فصل: فصل في الفضولي

فصل في الفضولي

نسبة إلى الفضول جمع الفضل‏:‏ أي الزيادة وفتح الفاء خطأ، ولم ينسب إلى الواحد، وإن كان هو القياس؛ لأنه صار بالغلبة كالعلم لهذا المعنى فصار كالأنصاري والأعرابي ط عن البناية‏:‏ وفي المصباح‏:‏ وقد استعمل الجمع استعمال المفرد فيما لا خير فيه، ولهذا نسب إليه على لفظه فقيل فضولي لمن يشتغل بما لا يعنيه؛ لأنه جعل علما على نوع من الكلام فنزل منزلة المفرد‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ مناسبته ظاهرة‏)‏ هي توقف إفادة كل من الفاسد والموقوف الملك على شيء، وهو القبض في الأول والإجارة في الثاني ح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لأنه من صوره‏)‏ ووجهه أن المستحق يقول‏:‏ عند الدعوى هذا ملكي ومن باعك إنما باعك بغير إذني فهو عين بيع الفضولي‏.‏ ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله‏:‏ هو‏)‏ أي لغة ولم يصرح بذلك اكتفاء بقوله بعده واصطلاحا إلخ فافهم‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ يخشى عليه الكفر‏)‏؛ لأن الأمر بالمعروف وكذا النهي عن المنكر مما يعني كل مسلم، وإنما لم يكفر لاحتمال أنه لم يرد أن هذا فضول لا خير فيه بل أراد أن أمرك لا يؤثر أو نحو ذلك‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بمنزلة الجنس‏)‏ فيدخل فيه الوكيل والوصي والولي والفضولي منح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ خرج به نحو وكيل ووصي‏)‏ المراد خروج هذين وما شابههما لا هما فقط فهو نظير قولهم‏:‏ مثلك لا يبخل، فالوكيل والوصي يتصرفان بإذن شرعي، وكذا الولي والقاضي والسلطان فيما يرجع إلى بيت المال ونحوه وأمير الجيش في الغنائم‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ كل تصرف إلخ‏)‏ ضابط فيما يتوقف على الإجازة وما لا يتوقف‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ صدر منه‏)‏ أي من فضولي أو من المتصرف مطلقا‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ كبيع وتزويج‏)‏ أشار إلى أن المراد بالتمليك ما يعم الحقيقي والحكمي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ أو إسقاط إلخ‏)‏ أي إسقاط الملك مطلقا‏.‏ قال في الفتح‏:‏ حتى لو طلق الرجل امرأة غيره أو أعتق عبده فأجاز طلقت وعتق، وكذا سائر الإسقاطات للديون وغيرها ا هـ‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

قال في البحر‏:‏ والظاهر في فروعهم أن كل ما صح التوكيل به إذا باشره الفضولي يتوقف إلا الشراء بشرطه ا هـ‏.‏ قال الخير الرملي‏:‏ أي من العقود والإسقاطات ليخرج قبض الدين‏.‏ ففي جامع الفصولين‏:‏ من قبض دين غيره بلا أمره ثم أجاز الطالب لم يجز قائما أو هالكا ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ هذا أحد قولين ذكرهما في جامع الفصولين؛ فإنه ذكر قبل ما مر رامزا إلى كتاب آخر ما نصه‏:‏ قال لمديون‏:‏ ادفع إلي ألفا لفلان عليك فعسى يجيزه الطالب وأنا لست بوكيل عنه فدفع وأجاز الطالب يجوز؛ ولو هلك بعد الإجازة هلك على الطالب ولو هلك ثم أجاز لا تعتبر الإجازة ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ من يقدر على إجازته‏)‏ كذا فسره في الفتح، فأفاد أنه ليس المراد المجيز بالفعل بل المراد من له ولاية إمضاء ذلك الفعل من مالك أو ولي كأب وجد ووصي وقاض كما مر بيانه قبيل باب المهر‏.‏ وفي أحكام الصغار للأسروشني من مسائل النكاح عن فوائد صاحب المحيط‏:‏ صبية زوجت نفسها من كفء وهي تعقل النكاح ولا ولي لها فالعقد يتوقف على إجازة القاضي؛ فإن كانت في موضع لم يكن فيه قاض، إن كان ذلك الموضع تحت ولاية قاضي تلك البلدة ينعقد ويتوقف على إجازة ذلك القاضي وإلا فلا ينعقد، وقال بعض المتأخرين‏:‏ ينعقد ويتوقف على إجازتها بعد البلوغ‏.‏ ا هـ‏.‏ فهذا صريح في أن من ليس له ولي أو وصي خاص وكان تحت ولاية قاض فتصرفه موقوف على إجازة ذلك القاضي أو إجازته بعد بلوغه، وهذا إذا كان تصرفا يقبل الإجازة احترازا عما إذا طلق أو أعتق كما يأتي، وقد حررنا هذه المسألة قبيل كتاب الغصب من كتابنا تنقيح الفتاوى الحامدية فارجع إليه فإن فيه فوائد سنية‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ انعقد موقوفا‏)‏ أي على إجازة من يملك ذلك العقد ولو كان العاقد نفسه‏.‏ بيانه ما في الرابع والعشرين من جامع الفصولين‏:‏ باعه أو زوجه بلا إذن ثم أجاز بعد وكالته جاز استحسانا‏:‏ باع مال يتيم ثم جعله القاضي وصيا له فأجاز ذلك البيع صح استحسانا ولو تزوج بلا إذن مولاه ثم أذن له في النكاح فأجاز ذلك النكاح جاز، ولا يجوز إلا بإجازته، ولو لم يأذن له ولكنه عتق جاز بلا إجازة بعد عتقه، ولو تزوج الصبي أو باع ثم أذن له وليه أو بلغ لم يجز إلا بإجازته، وتمام الفروع هناك فراجعه‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وما لا مجيز له‏)‏ أي وكل تصرف ليس له من يقدر على إجازته حالة العقد‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بيانه‏)‏ أي بيان هذا الضابط المذكور، وهذا يفيد أن الضمير في قول المصنف‏:‏ كل تصرف صدر منه راجع للمتصرف لا للفضولي؛ لأن الصبي هنا لا ينطبق عليه تعريف الفضولي المار؛ لأنه يتصرف في حق نفسه، إلا أن يجاب أن مباشرة العقد ليست حقه بل حق الولي ونحوه، فالمراد بالحق في التعريف ما يشمل العقد كما أفاده ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ صبي‏)‏ أي غير مأذون‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ باع مثلا إلخ‏)‏ أي تصرف تصرفا يجوز عليه لو فعله وليه في صغره كبيع وشراء وتزوج وتزويج أمته وكتابة قنه ونحوه، فإذا فعله الصبي بنفسه يتوقف على إجازة وليه ما دام صبيا، ولو بلغ قبل إجازة وليه فأجاز بنفسه جاز ولم يجز بنفس البلوغ بلا إجازة جامع الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بخلاف ما لو طلق مثلا‏)‏ أي أو خلع أو حرر قنه مجانا أو بعوض أو وهب ماله أو تصدق به أو زوج قنه امرأة أو باع ماله محاباة فاحشة أو شرى شيئا بأكثر من قيمته فاحشا أو عقد عقدا مما لو فعله وليه في صباه لم يجز عليه فهذه كلها باطلة، وإن أجازها الصبي بعد بلوغه لم تجز؛ لأنه لا مجيز لها وقت العقد فلم تتوقف على الإجازة إلا إذا كان لفظ إجازته بعد البلوغ يصلح لابتداء العقد فيصح ابتداء لا إجازة كقوله أوقعت ذلك الطلاق أو العتق فيقع؛ لأنه يصلح للابتداء جامع الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وقف بيع مال الغير‏)‏ أي على الإجازة على ما بيناه‏.‏ وفي حكم الغير‏:‏ الصبي لو باع مال نفسه بلا إذن وليه كما علمت ثم إذا أجاز بيع الفضولي والثمن نقد فهو للمجيز، أما لو كان عرضا فهو للفضولي؛ لأنه صار مشتريا له وعليه قيمته للمجيز كما سيأتي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لو الغير بالغا عاقلا إلخ‏)‏ لم أر ذلك في الحاوي‏.‏ ووجهه غير ظاهر إذا كان للصغير أو للمجنون ولي أو كان في ولاية قاض؛ لأنه يصير عقدا له مجيز وقت العقد فيتوقف على أنه مخالف، لما قدمناه عن جامع الفصولين من أنه‏:‏ لو باع مال يتيم ثم جعله وصيا له فأجاز ذلك البيع صح استحسانا فهذا صريح في أنه انعقد موقوفا فإنه لو لم ينعقد أصلا لم يقبل الإجازة بعدما صار وصيا، ولعل ما في الحاوي قياس والعمل على الاستحسان‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وهذا‏)‏ أي التوقف المفهوم من قول المصنف وقف‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ على أنه لمالكه إلخ‏)‏ أي على أن البيع لأجل مالكه لا لأجل نفسه، وهذا مأخوذ من البحر حيث قال‏:‏ ولو قال المصنف باع ملك غيره لمالكه لكان أولى؛ لأنه لو باعه لنفسه لم ينعقد أصلا كما في البدائع‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن صاحب المتن قال في منحه‏:‏ أقول يشكل على ما نقله شيخنا على البدائع ما قالوه من أن المبيع إذا استحق لا ينفسخ العقد في ظاهر الرواية بقضاء القاضي بالاستحقاق وللمستحق إجازته‏.‏ وجه الإشكال أن البائع باع لنفسه لا للمالك الذي هو المستحق مع أنه توقف على الإجازة، ويشكل عليه بيع الغاصب فإنه يتوقف على الإجازة، فالظاهر ضعف ما في البدائع، فلا ينبغي أن يعول عليه لمخالفته لفروع المذهب ا هـ‏.‏ وذكر نحوه الخير الرملي ثم استظهر أن ما في البدائع رواية خارجة عن ظاهر الرواية‏.‏ أقول‏:‏ يظهر لي أن ما في البدائع لا إشكال فيه بل هو صحيح؛ لأن قول البدائع لو باعه لنفسه لم ينعقد أصلا معناه لو باعه من نفسه فاللام بمعنى من، فهو المسألة الثانية من المسائل الخمس، وحينئذ فمراد البدائع أن الموقوف ما باعه لغيره، أما لو باعه لنفسه لم ينعقد أصلا، فالخلل إنما جاء مما فهمه صاحب البحر من أن اللام للتعليل، وأنه احتراز عما إذا باعه لأجل مالكه، ولله در أخيه صاحب النهر حيث وقف على حقيقة الصواب، فقال عند قول الكنز‏:‏ ومن باع ملك غيره يعني لغيره، أما إذا باع لنفسه لم ينعقد كذا في البدائع‏.‏ ا هـ‏.‏ لكنه لو عبر بمن بدل اللام لكان أبعد عن الإيهام، وعلى كل فهو عين ما ظهر لي، والحمد الله رب العالمين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ أو باعه من نفسه‏)‏؛ لأنه يكون مشتريا لنفسه، وقد صرحوا بأن الواحد لا يتولى الطرفين في البيع أفاده في المنح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ أو شرط الخيار للمالك‏)‏ قال في النهر‏:‏ وفي فروق الكرابيسي‏:‏ لو شرط الفضولي الخيار للمالك بطل العقد؛ لأنه له بدون الشرط فيكون الشرط له مبطلا‏.‏ ا هـ‏.‏ وكان ينبغي أن يكون الشرط لغوا فقط فتدبر‏.‏ه‏.‏ ا هـ‏.‏ أي؛ لأنه إذا كان للمالك الخيار في أن يجيز العقد أو يبطله يكون اشتراطه لا فائدة فيه فيلغو، وحيث لم يكن منافيا للعقد فينبغي أن لا يبطله‏.‏ وظاهر التعليل أن المراد خيار الإجازة، ومقتضى ما في الأشباه أن المراد به خيار الشرط حيث قال خيار الشرط داخل على الحكم لا البيع فلا يبطله إلا في بيع الفضولي‏.‏ وقال البيري‏:‏ وتقييده بالمالك ليس بشرط، بل إذا شرط الفضولي للمشترى له بأن قال اشتريت هذا لفلان بكذا على أن فلانا بالخيار ثلاثة أيام لا يتوقف كما في قاضي خان ومنية المفتي‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ولعل وجهه أن الأصل فساد العقد بشرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه إلا في صور منها ورود النص به كشرط الخيار، وفائدته التروي دفعا للغبن، ومن وقع له عقد الفضولي يثبت له الخيار بلا شرط غيره مقيد بمدة فكان اشتراط الخيار له ثلاثة أيام فقط مخالفا للنص،؛ لأنه لا فائدة فيه بل فيه ضرر المدة فلذا لم يتوقف على الإجازة بل بطل لضعف عقد الفضولي، وإن كان الشرط الفاسد يقتضي الفساد لا البطلان، هذا ما ظهر لي، والله سبحان أعلم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ المكلف‏)‏ قيد به؛ لأن المالك إذا كان صبيا أو مجنونا فالبيع باطل وإن لم يشترط الخيار له فيه‏.‏ ا هـ‏.‏ ح وهذا بناء على ما مر عن الحاوي وعلمت ما فيه‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ أو باع عرضا إلخ‏)‏ بيانه لرجل عبد وأمة فغصب زيد العبد وعمرو الأمة ثم باع زيد العبد من عمرو بالأمة فأجاز المالك البيع لم يجز‏.‏ قال في البحر‏:‏ لأن فائدة البيع ثبوت ملك الرقبة والتصرف وهما حاصلان للمالك في البدلين بدون هذا العقد فلم ينعقد فلم تلحقه إجازة، ولو غصبا من رجلين وتبايعا، وأجاز المالكان جاز، ولو غصبا النقدين من واحد وعقد الصرف وتقابضا ثم أجاز جاز؛ لأن النقود لا تتعين في المعاوضات، وعلى كل واحد من الغاصبين مثل ما غصب، وكذا في الفتح من آخر الباب‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ للمالك‏)‏ أي مالك العرض الأول وهو متعلق بمحذوف نعت عرض الآخر فيكون كل من العرضين لمالك واحد كما مشينا‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ به‏)‏ متعلق بقوله باع والضمير عائد على العرض الآخر‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ إلا في هذه الخمسة‏)‏ أي الأربعة المذكورة هنا، ومسألة الحاوي هي الخامسة، وقد علمت أن الخامسة ليست كذلك وكذلك مسألة بيعه على أنه لنفسه فبقي المستثنى ثلاثة فقط وهي الآتية عن الأشباه‏.‏ قلت‏:‏ ويزاد ما في جامع الفصولين‏:‏ باع ملك غيره فشراه من مالكه وسلم إلى المشتري لم يجز، والبيع باطل لا فاسد، وإنما يجوز إذا تقدم سبب ملكه على بيعه، حتى إن الغاصب لو باع المغصوب ثم ضمنه المالك جاز بيعه أما لو شراه الغاصب من مالكه أو وهبه له أو ورثه منه لا ينفذ بيعه قبله، ولو غصب شيئا وباعه فإن ضمنه المالك قيمته يوم الغصب جاز بيعه لا لو ضمنه قيمته يوم البيع‏.‏ ا هـ‏.‏ فهاتان مسألتان فرجعت المسائل المستثناة خمسا لكن في الأخيرة كلام سيأتي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ نفذ عليه‏)‏ أي على المشتري، ولو أشهد أنه يشتريه لفلان وقال فلان رضيت فالعقد للمشتري؛ لأنه إذا لم يكن وكيلا بالشراء وقع الملك له فلا اعتبار بالإجازة بعد ذلك؛ لأنها إنما تلحق الموقوف لا النافذ فإن دفع المشتري إليه العبد وأخذ الثمن كان بيعا بالتعاطي بينهما، وإن ادعى فلان أن الشراء كان بأمره وأنكر المشتري فالقول لفلان؛ لأن الشراء بإقراره وقع له بحر عن البزازية‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فيوقف‏)‏ أي على إجازة من شرى له، فإن أجاز جاز وعهدته على المجيز لا على العاقد وهذا؛ لأن الشراء إنما لا يتوقف إذا وجد نفاذا ولا ينفذ هنا على العاقد أفاده في جامع الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ هذا‏)‏ أي نفاذ الشراء على الفضولي الغير المحجور‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فقال البائع بعته لفلان‏)‏ أي وقال الفضولي اشتريت لفلان كما في البزازية وغيرها،؛ لأن قوله بع أمر لا يصلح إيجابا‏.‏ وفي الفتح قال اشتريته لأجل فلان فقال بعت أو قال المالك ابتداء بعته منك لأجل فلان فقال اشتريت لم يتوقف؛ لأنه وجد نفاذا على المشتري؛ لأنه أضيف إليه ظاهرا، وقوله لأجل فلان يحتمل لأجل شفاعته أو رضاه‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر في البزازية كذلك، ثم قال‏:‏ والصحيح أنه إذا أضيف العقد في أحد الكلامين إلى فلان يتوقف على إجازته وأقره في البحر، لكن في البزازية أيضا‏:‏ لو قال اشتريت لفلان وقال البائع بعت منك الأصح عدم التوقف‏.‏ ا هـ‏.‏ وظاهره أنه ينفذ على المشتري، لكن نقل في البحر هذه الأخيرة عن فروق الكرابيسي وقال بطل العقد في أصح الروايتين؛ لأنه خاطب المشتري فرده لغيره فلا يكون جوابا فكان شطر العقد، بخلاف قوله بعته لفلان فقال اشتريت له أو قبلت ولم يقل له، وقوله بعت منك لفلان فقال اشتريت لأجله أو قبلت فإنه يتوقف لإضافته إلى فلان في الكلامين‏.‏ قال في النهر‏:‏ وعلى هذا فالاكتفاء بالإضافة في أحد الكلامين بأن لا يضاف إلى الآخر‏.‏ ا هـ‏.‏ وحاصله أن ما مر عن البزازية من تصحيح التوقف بالإضافة إلى فلان في أحد الكلامين محمول على ما إذا لم يضف العقد في أحد الكلامين إلى المشتري فلا ينافي ما صححه في الفروق، وعليه فلو أضيف في أحدهما إلى المشتري وفي الآخر إلى فلان بطل العقد كقوله بعت منك فقال اشتريت لفلان أو بالعكس؛ لأن الكلام الثاني لا يصلح قبولا للإيجاب، لكن لا يخفى أن صريح تصحيح البزازية أنه إذا أضيف إلى فلان في أحد الكلامين يتوقف والمفهوم من تصحيح الفروق أنه لا يتوقف إلا إذا أضيف إليه في الكلامين وهو المفهوم من كلام الفتح السابق، فصار الحاصل أنه إذا أضيف إلى فلان في الكلامين توقف على إجازته وإلا نفذ على المشتري ما لم يضف إلى الآخر صريحا فيبطل، ووقع في بعض الكتب هنا اضطراب وعدول عن الصواب كما يعلم من مراجعة نور العين، وهذا ما تحصل لي بعد التأمل، والله سبحانه أعلم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بزازية وغيرها‏)‏ يوجد هنا في بعض النسخ زيادة نقلت من نسخة الشارح ونصها‏:‏ قيد بيعه لمالكه؛ لأن بيعه لنفسه باطل كما في البحر والأشباه عن البدائع كأنه؛ لأنه غاصب، وكذا من نفسه؛ لأن الواحد لا يتولى طرفي البيع إلا الأب كما مر‏.‏ وعبارة الأشباه‏:‏ وبيع الفضولي موقوف إلا في ثلاث فباطل‏:‏ إذا باع لنفسه بدائع‏.‏ وإذا شرط الخيار فيه للمالك تنقيح‏.‏ وإذا باع عرضا من غاصب عرض آخر للمالك به فتح، لكن ضعف المصنف الأولى لمخالفتها لفروع المذهب، لتصريحهم بأن بيع الغاصب موقوف، وبأن المبيع إذا استحق فللمستحق إجازته على الظاهر مع أن البائع باع لنفسه لا للمالك الذي هو المستحق مع أنه توقف على الإجازة‏.‏ وأما الثانية ففي النهر‏:‏ وينبغي إلغاء الشرط فقط‏.‏ قلت‏:‏ وحاصله كما قاله شيخنا أن بيعه موقوف ولو لنفسه على الصحيح‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن في حاشية الأشباه لابن المصنف‏.‏ وزدت مسألتين من الحاوي‏:‏ وهما بيع الفضولي مال صغير ومجنون لا ينعقد أصلا، هذا آخر ما وجدته من الزيادة، ولا يخفى ما فيها من التكرار، وكأن الشارح قصد أن يعدل إليها عما كتبه أولا من قوله أما لو باعه إلى قوله قيد بالبيع

‏(‏قوله‏:‏ المحجورين‏)‏ أخرج المأذونين فلا يتوقف بيعهما ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وكذا المعتوه‏)‏ أي حكمه في البيع كحكم الصبي والعبد المحجورين ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وسنحققه في الحجر‏)‏ حيث قال‏:‏ وصح طلاق عبد وإقراره في حق نفسه فقط لا سيده، فلو أقر بمال آخر إلى عتقه لو لغير مولاه ولو له هدر وبحد وقود أقيم في الحال لبقائه على أصل الحرية في حقهما، ومن عقد عقدا يدور بين نفع وضرر من هؤلاء المحجورين وهو يعقله أجاز وليه أو رد، وإن لم يعقله فباطل، وإن أتلفوا شيئا ضمنوا لكن ضمان العبد بعد العتق‏.‏ ا هـ‏.‏ وبه ظهر أن قول العمادية لا تنعقد إلخ ليس على إطلاقه وأن مراده بلا تنعقد لا تنفذ، فيشمل ما ينعقد موقوفا وما لا ينعقد أصلا فلا يخالف ما في المتن‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ووقف بيع ما له من فاسد عقل إلخ‏)‏ كذا في الدرر‏.‏ وفي أول البيع الفاسد من البحر عن الخلاصة‏:‏ وبيع غير الرشيد موقوف على إجازة القاضي‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا أولى؛ لأن الكلام في توقف المبيع‏.‏ أما على ما في المتن فالموقوف شراء فاسد العقل‏.‏ أما البيع الصادر من الرشيد فغير موقوف، ولذا قال في الشرنبلالية‏:‏ هذا التركيب فيه نظر‏:‏ والمسألة من الخانية الصبي المحجور إذا بلغ سفيها يتوقف بيعه وشراؤه على إجازة الوصي أو القاضي‏.‏ وفي الخلاصة إذا باع ما له وهو غير رشيد يتوقف على إجازة القاضي ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا على قولهما‏:‏ أما على قول الإمام فتصرفه صحيح كما سيأتي في بابه‏.‏

مطلب في بيع المرهون المستأجر

‏(‏قوله‏:‏ ووقف بيع المرهون والمستأجر إلخ‏)‏ أي فإن أجازه المرتهن والمستأجر نفذ وهل يملكان الفسخ‏؟‏ قيل لا وهو الصحيح، وقيل يملكه المرتهن دون المستأجر؛ لأن حقه في المنفعة، ولذا لو هلكت العين لا يسقط دينه وفي الرهن يسقط‏.‏ وتمامه في البحر، وجزم في الخانية بالثاني، لكن في حاشية الفصولين للرملي عن الزيلعي‏:‏ لا يملك المرتهن الفسخ في أصح الروايتين‏.‏ ا هـ‏.‏ وليس للراهن والمؤجر الفسخ‏.‏ وأما المشتري فله خيار الفسخ إن لم يعلم بالإجارة والرهن عند أبي يوسف، وعندهما له ذلك وإن علم وعزى كل منهما إلى ظاهر الرواية كما في الفتح، لكن في حاشية الفصولين للرملي عن الولوالجية أن قولهما هو الصحيح، وعليه الفتوى‏.‏ بقي لو لم يجز المستأجر حتى انفسخت الإجارة نفذ البيع السابق، وكذا المرتهن إذا قضى دينه كما في جامع الفصولين‏.‏ وفيه أيضا عن الذخيرة‏:‏ البيع بلا إذن المستأجر نفذ في حق البائع والمشتري لا في حق المستأجر فلو سقط حق المستأجر عمل ذلك البيع ولا حاجة إلى التجديد وهو الصحيح، ولو أجازه المستأجر نفذ في حق الكل، ولا ينزع من يده ليصل إليه ماله، إذ رضاه بالبيع يعتبر لفسخ الإجارة لا للانتزاع من يده وعن بعضنا أنه لو باع وسلم أجازهما المستأجر بطل حق حبسه، ولو أجاز البيع لا التسليم لا يبطل حق حبسه ا هـ‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

لو بيع المستأجر من مستأجره لا يتوقف كما علم مما ذكرناه، وبه صرح في الفصولين وغيره‏.‏ وفيه‏:‏ باع المستأجر ورضي المشتري أن لا يفسخ الشراء إلى مضي مدة الإجارة ثم يقبضه من البائع، فليس له مطالبة البائع بالتسليم قبل مضيها، ولا للبائع مطالبة المشتري بالثمن ما لم يجعل المبيع محل التسليم‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ومزارع‏)‏ صورته كما في ح عن الفتاوى الهندية‏:‏ إذا دفع أرضه مزارعة مدة معلومة على أن يكون البذر من قبل العامل فزرعها العامل أو لم يزرع فباع صاحب الأرض الأرض يتوقف على إجازة المزارع‏.‏ ا هـ‏.‏ أي؛ لأنه في حكم المستأجر للأرض‏.‏ وأما لو كان البذر من المالك فينفذ لو لم يزرع؛ لأن المزارع أجير له ولو زرع لا لتعلق حق المزارع، وتمامه في جامع الفصولين‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ نفذ‏)‏ حقه أن يقول توقف؛ لأنه إذا علم في المجلس توقف على إجازته فيخير بين أخذه وتركه؛ لأن الرضا لم يتم قبله لعدم العلم فيتخير كما في خيار الرؤية كما ذكره في البحر من المرابحة‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وإلا بطل‏)‏ المناسب لما بعده وإلا فسد‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ قلت إلخ‏)‏ استدراك على المصنف، فإن مفاد كلامه أن المتوقف صحته أي أنه صحيح له عرضية الفساد فهو مبني على الضعيف، ويمكن حمل كلام المصنف على ما بعد العلم في المجلس‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وبيع المبيع من غير مشتريه‏)‏ قال في الدرر‏:‏ صورته باع شيئا من زيد ثم باعه من بكر لا ينعقد الثاني، حتى لو تفاسخا الأول لا ينعقد الثاني، لكن يتوقف على إجازة المشتري إن كان بعد القبض، وإن كان قبله في المنقول لا، وفي العقار على الخلاف‏.‏ ا هـ‏.‏ وقوله أولا لا ينعقد الثاني‏:‏ معناه لا ينفذ بقرينة الاستدراك عليه بقوله لكن يتوقف إلخ، وأراد بالخلاف ما سيأتي في فصل التصرف من أن بيع العقار قبل قبضه صحيح عندهما لا عند محمد، فهو عنده كبيع المنقول‏.‏ واعترضه في الشرنبلالية بما حاصله أن الخلاف الآتي إنما هو فيما إذا اشترى عقارا فباعه قبل قبضه، والكلام هنا في بيع البائع‏.‏ قلت‏:‏ لا يخفى أن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة فالبيع في الحقيقة من المشتري، ولذا قال في جامع الفصولين‏:‏ شراه ولم يقبضه حتى باعه البائع من آخر بأكثر فأجازه المشتري لم يجز؛ لأنه بيع ما لم يقبض‏.‏ ا هـ‏.‏ فاعتبره بيعا من جانب المشتري قبل قبضه فافهم، وظاهره أنه يبقى على ملك المشتري بالأول، ويأتي تمامه في فصل التصرف في المبيع‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لدخوله في بيع مال الغير‏)‏ لا يخفى أن في هذه الصورة تفصيلا وفرقا بين الإجازة قبل القبض أو بعده وهو محتاج للتنبيه عليه، بخلاف غيرها من بيع مال الغير، فالأولى ذكرها كما فعل في الدرر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبيع المرتد‏)‏ فإنه موقوف عند الإمام على الإسلام، ولا يتوقف عندهما ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ إن علم في المجلس صح‏)‏ أي وله الخيار شرنبلالية عند قوله والبيع بما باع فلان، والظاهر أن المسائل بعده كذلك‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وإلا بطل‏)‏ غير مسلم؛ لأنه فاسد يملك بالقبض شرنبلالية‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وبيع فيه خيار المجلس كما مر‏)‏ الذي مر أول البيوع أنه إذا أوجب أحدهما فللآخر القبول في المجلس،؛ لأن خيار القبول مقيد به، فإذا قبل فيه لزم البيع بلا خيار إلا لعيب أو رؤية خلافا للشافعي، فإن كان المراد خيار القبول ففيه كما قال الواني أن البيع الموقوف إنما يكون بعد الإيجاب والقبول، وإن كان المراد خيار الشرط، ففي الشرنبلالية أنه ليس من الموقوف، والخيار المشروط المقدر بالمجلس صحيح، وله الخيار مادام فيه، وإذا شرط الخيار ولم يقدر له أجلا كان له الخيار بذلك المجلس كما في الفتح ا هـ‏.‏ وبيانه أن الموقوف مقابل للنافذ، وما فيه خيار مقابل للازم، فما فيه خيار غير لازم لا موقوف، لكن قد يقال‏:‏ إن لزومه موقوف على إسقاط الخيار فيصح وصفه بالموقوف، لكن على هذا لا حاجة للتقييد بالمجلس، بل كان عليه أن يقول وبيع فيه خيار الشرط ليشمل ما كان مقيدا بالمجلس وغيره، ولئلا يتوهم منه خيار القبول‏.‏ ثم إن ما نقله الشرنبلالي عن الفتح مخالف لما قدمه الشارح من أن خيار الشرط ثلاثة أيام أو أقل يفسد عند إطلاق أو تأبيد، وقدمنا هناك أنه إذا أطلق عن التقييد بثلاثة أيام إنما يفسد إذا أطلق وقت العقد‏.‏ أما لو باع بلا خيار ثم لقيه بعد مدة فقال له‏:‏ أنت بالخيار فله الخيار مادام في المجلس كما في البحر عن الولوالجية وغيرها، وحمل عليه في البحر كلام الفتح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على إجازة المالك‏)‏ فلو تداولته الأيدي فأجاز عقدا من العقود جاز ذلك العقد خاصة كما سيأتي تحريره‏.‏ في جامع الفصولين لو باعه الغاصب ثم ضمنه مالكه جاز البيع، ولو شراه غاصبه من مالكه أو وهبه منه أو ورثه لم ينفذ بيعه قبل ذلك‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ يعني إذا باعه لمالكه إلخ‏)‏ تبع في ذلك المصنف مع أن المصنف ذكر فيما مر أن هذا مخالف لفروع المذهب، فلا فرق بين بيعه لمالكه أو لنفسه وقد علمت الكلام على ما في البدائع‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ على البينة‏)‏ أي إن أنكر الغاصب ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وبيع ما في تسليمه ضرر‏)‏ كبيع جذع من السقف سواء كان معينا أو لا على ما في النهر عن الفتح‏:‏ وقد علم أن المراد تعداد الموقوف‏.‏ ولو صدر فاسدا فإن البيع في هذه الصورة فاسد موقوف ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وبيع المريض لوارثه‏)‏ أي ولو بمثل القيمة وهذا عنده، وعندهما يجوز ويخير المشتري بين فسخ وإتمام لو فيه باتا أو محاباة قلت أو كثرت، وكذا وصي الميت لو باعه من الوارث فهو على هذا الخلاف كذا وارث صحيح باع من مورثه المريض فهو على هذا الخلاف عنده لم يجز ولو بقيمته، وعندهما يجوز جامع الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ على إجازة الباقي‏)‏ أو على صحة المريض، فإن صح من مرضه نفذ، وإن مات منه ولم تجز الورثة بطل فتح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ على إجازة الغرماء‏)‏ عزاه في البحر إلى الزيلعي، ومثله في جامع الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وبيع أحد الوكيلين‏)‏ عزاه في البحر إلى وكالة الزيلعي، ثم ذكر أحد الوصيين أو الناظرين وقال توقف على إجازة الآخر أخذا من الوكيلين ولم أرهما الآن صريحا ا هـ‏.‏

مطلب البيع الموقوف نيف وثلاثون

‏(‏قوله‏:‏ وأوصله‏)‏ أي البيع الموقوف‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ إلى نيف وثلاثين‏)‏ أي ثمان وثلاثين، ذكر المصنف والشارح منها ثلاثة وعشرين صورة وذكر في النهر بيع غير الرشيد فإنه موقوف على إجازة القاضي‏.‏ والذي ذكره المصنف هنا البيع منه وبيع البائع المبيع بعد القبض من غير المشتري فإنه يتوقف على إجازة المشتري، وما شرط فيه الخيار أكثر من ثلاث فإن الأصح أنه موقوف، وشراء الوكيل نصف عبد وكل في شراء كله فإنه موقوف إن اشترى الباقي قبل الخصومة نفذ على الموكل وبيع نصيبه من مشترك بالخلط أو الاختلاط فإنه موقوف على إجازة شريكه وتقدم ذلك أول كتاب الشركة، وبيع المولى عبده المأذون فإنه موقوف على إجازة الغرماء، وكذا بيعه أكسابه وبيع وكيل الوكيل بلا إذن فإنه موقوف على إجازة الوكيل الأول‏.‏ وبيع الصبي بشرط الخيار إذا بلغ الصبي في المدة، والبيع بما حل به أو بما يريده أو بما يحب أو برأس ماله أو بما اشتراه‏.‏ ا هـ‏.‏ أي فإنه يتوقف على بيانه في المجلس كما تقدم نظيره ط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قبول الإجازة‏)‏ أي ولو تداولته الأيدي كما قدمناه آنفا‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ من المالك‏)‏ أفاد أنه لا تجوز إجازة وارثه كما يذكره قريبا ويغني عن هذا تصريح المصنف بأن من شروط الإجازة قيام صاحب المتاع‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بأن لا يتغير المبيع‏)‏ علم منه حكم هلاكه بالأولى، فإن لم يعلم حاله جاز البيع في قول أبي يوسف أولا وهو قول محمد؛ لأن الأصل بقاؤه، ثم رجع أبو يوسف وقال لا يصح حتى يعلم قيامه عند الإجازة؛ لأن الشك وقع في شرط الإجازة فلا يثبت مع الشك فتح ونهر، ولو اختلفا في وقت الهلاك فالقول للبائع أنه هلك بعد الإجازة لا للمشتري أنه هلك قبلها كما في جامع الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بحيث يعد شيئا آخر‏)‏ بيان للمنفي وهو التغير، فلو صبغه المشتري فأجاز المالك البيع جاز، ولو قطعه وخاطه ثم أجاز لا يجوز؛ لأنه صار شيئا آخر منح ودرر، ومثله في التتارخانية عن فتاوى أبي الليث، ويخالفه ما في البحر والبزازية أنه لو أجازه بعد الصبغ لا يجوز تأمل‏.‏ وفي جامع الفصولين‏:‏ باع دارا فانهدم بناؤها ثم أجاز يصح لبقاء الدار ببقاء العرصة‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لأن إجازته كالبيع حكما‏)‏ أي ولا بد في البيع من قيام هذه الثلاثة‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لو كان عرضا معينا‏)‏ بأن كان بيع مقابضة فتح، وقيده بالتعيين؛ لأن الاحتراز عن الدين إنما يحصل به فإن العرض قد يكون دينا على ما ستقف عليه ابن كمال أي كالسلم‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فيكون ملكا للفضولي‏)‏ أي فإذا هلك يهلك عليه ط وإنما توقف على الإجازة؛ لأن إجازة المالك إجازة نقد لا إجازة عقد، بمعنى أن المالك أجاز للبائع أن ينقد ما باعه ثمنا لما ملكه بالعقد لا إجازة عقد؛ لأن العقد لازم على الفضولي كما في العناية‏.‏ قال في البحر؛ لأنه لما كان العوض متعينا كان شراء من وجه، والشراء لا يتوقف بل ينفذ على المباشر إن وجد نفاذا فيكون ملكا له وبإجازة المالك لا ينتقل إليه بل تأثير إجازته في النقد لا في العقد، ثم يجب على الفضولي مثل المبيع إن كان مثليا، وإلا فقيمته؛ لأنه لما صار البدل له صار مشتريا لنفسه بمال الغير مستقرضا له في ضمن الشراء فيجب عليه رده، كما لو قضى دينه بمال الغير‏.‏ واستقراض غير المثلي جائز ضمنا وإن لم يجز قصدا، ألا ترى أن الرجل إذا تزوج امرأة على عبد للغير صح ويجب عليه قيمته‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ أمانة في يد الفضولي‏)‏ فلو هلك لا يضمنه كالوكيل؛ لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة من حيث إنه صار بها تصرفه نافذا، وإن لم يكن من كل وجه فإن المشتري من المشتري من الفضولي إذا أجاز المالك لا ينفذ بل يبطل، بخلاف الوكيل، وتمامه في الفتح، وأطلقه فشمل ما إذا هلك قبل تحقق الإجازة أو بعده كما يأتي بيانه‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

لو أراد المشتري استرداد الثمن منه بعد دفعه له على رجاء الإجازة لم يملك ذلك ذكره في المجتبى آخر الوكالة رملي على الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وحكمه أيضا إلخ‏)‏ تبع في ذلك المصنف وهو عدول عن ظاهر المتن فإن الظاهر منه أن قوله وأخذ الثمن مبتدأ، وقوله الآتي إجازة خبره، وهذا أولى كما يفيده قوله الآتي عن العمادية‏:‏ ويكون إجازة أفاده ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ أخذ المالك الثمن‏)‏ الظاهر أن أل للجنس فيكون أخذ بعضه إجازة أيضا لدلالته على الرضا ولتصريحهم في نكاح الفضولي بأن قبض بعض المهر إجازة أفاده الرملي عن المصنف‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وهل للمشتري إلخ‏)‏ كان الأولى ذكر هذه الجملة بتمامها عقب ما قدمه عن الملتقى؛ لأن ذاك فيما إذا وجدت الإجازة، وهذا فيما إذا لم توجد‏.‏ وحاصله أنه إذا لم توجد الإجازة يبقى الثمن غير العرض على ملك المشتري، فإذا هلك في يد الفضولي هل يضمنه للمشتري‏:‏ ففي شرح الوهبانية قال في القنية بعد أن رمز للقاضي عبد الجبار والقاضي البديع‏:‏ اشترى من فضولي شيئا ودفع إليه الثمن مع علمه بأنه فضولي ثم هلك الثمن في يده ولم يجز المالك البيع فالثمن مضمون على الفضولي ثم رمز لقاضي خان وقال‏:‏ رجع على الفضولي بمثل الثمن، ثم رمز لبرهان صاحب المحيط وقال‏:‏ لا يرجع عليه بشيء ثم رمز لظهير الدين المرغيناني وقال‏:‏ إن علم أنه فضولي وقت أداء الثمن يهلك أمانة، ذكره في المنتفى‏.‏ قال البديع وهو الأصح‏.‏ ا هـ‏.‏ وعلة تصحيح كونه أمينا أن الدفع إليه مع العلم بكونه فضوليا صيره كالوكيل‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ واعتمده ابن الشحنة‏)‏ كأنه أخذ اعتماده له من ذكره علة التصحيح المذكورة تأمل‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وأقره المصنف‏)‏‏.‏ قلت‏:‏ وبه جزم في البزازية وجامع الفصولين، وعزاه في شرح الملتقى إلى القهستاني عن العمادية‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وجزم الزيلعي وابن مالك إلخ‏)‏ حيث قالا‏:‏ وإذا أجازه المالك كان الثمن مملوكا له أمانة في يد الفضولي بمنزلة الوكيل حتى لا يضمن بالهلاك في يده سواء هلك بعد الإجازة أو قبلها؛ لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة‏.‏ ا هـ‏.‏ وبه علم أن قول الشارح مطلقا معناه سواء هلك قبل الإجازة أو بعدها فافهم‏.‏ ثم اعلم أن المتبادر من كلام الزيلعي وابن مالك أن المراد إذا وجدت الإجازة لا يضمن الفضولي الثمن سواء هلك قبلها أو بعدها؛ لأن الثمن غير العرض يصير ملكا للمجيز؛ لأن الفضولي بالإجازة اللاحقة صار كالوكيل فيكون الثمن في يده أمانة قبل الهلاك من حين قبضه فيهلك على المجيز وإن كانت الإجازة بعد الهلاك، والمتبادر من كلام القنية أن الإجازة لم توجد أصلا لا قبل الهلاك ولا بعده فلذا اختلف المشايخ في ضمانه وعدمه‏.‏ وأما ما ذكره الزيلعي وابن مالك فلا وجه للاختلاف فيه، فلا منافاة بين النقلين، هذا ما ظهر لي فتدبر‏.‏ه‏.‏ وبقي ما إذا هلك الثمن العرض في يد الفضولي قبل الإجازة ففي جامع الفصولين يبطل العقد ولا تلحقه الإجازة، ويضمن للمشتري مثل عرضه أو قيمته لو قيميا؛ لأنه قبضه بعقد فاسد‏.‏ ا هـ‏.‏

‏[‏تتمة‏]‏

لم يذكر حكم هلاك المبيع وذكره في جامع الفصولين‏.‏ وحاصله أنه لو هلك قبل الإجازة، فإن كان قبل قبض المشتري بطل العقد، وإن بعده لم يجز بالإجازة وللمالك تضمين أيهما شاء وأيهما اختار تضمينه ملكه، ويبرأ الآخر فلا يقدر على أن يضمنه، ثم إن ضمن المشتري بطل البيع؛ لأن أخذ القيمة كأخذ العين، وللمشتري أن يرجع على البائع بثمنه لا بما ضمن، وإن ضمن البائع، فإن كان قبض البائع مضمونا عليه أي بأن قبضه بلا إذن مالكه نفذ بيعه بضمانه وإن كان قبضه أمانة، وإنما صار مضمونا عليه بالتسليم بعد البيع لا ينفذ بيعه بضمانه؛ لأن سبب ملكه تأخر عن عقده‏.‏ وذكر محمد في ظاهر الرواية أن البيع يجوز بتضمين البائع، وقيل تأويله أنه سلم أولا حتى صار مضمونا عليه ثم باعه فصار كمغصوب‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بئسما صنعت‏)‏ قال في جامع الفصولين‏:‏ هو إجازة في نكاح وبيع وطلاق وغيرها كذا روي عن محمد‏:‏ وفي ظاهر الرواية وهو رد وبه يفتى‏.‏ ا هـ‏.‏ والظاهر أن مثله أسأت‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ على المختار‏)‏ أي في أحسنت وأصبت، ومقابله ما في الخانية من أنه ليس إجازة؛ لأنه يذكر للاستهزاء‏.‏ وفي الذخيرة أن فيه روايتين‏:‏ وفي جامع الفصولين‏:‏ أحسنت أو وفقت أو كفيتني مؤنة البيع أو أحسنت فجزاك الله خيرا ليس إجازة؛ لأنه يذكر للاستهزاء، إلا أن محمدا قال‏:‏ إن أحسنت أو أصبت إجازة استحسانا‏.‏ أقول‏:‏ ينبغي أن يفصل، فإن قاله جدا فهو إجازة، لا لو قاله استهزاء ويعرف بالقرائن، ولو لم توجد ينبغي أن يكون إجازة إذ الأصل هو الجد‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي حاشيته للرملي عن المصنف أن المختار ما ذكره من التفصيل كما أفصح عنه البزازي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لو البيع قائما‏)‏ ذكره؛ لأنه تتمة عبارة العمادية وإلا فالكلام فيه‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بيع الآجر‏)‏ بالجيم المكسورة‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ جاز‏)‏؛ لأنه بعدم إجازته لا ينفسخ، لما مر من أن المستأجر لا يملك الفسخ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بالفعل وبالقول‏)‏ الأول من قوله أخذ الثمن والثاني من قوله أو طلبه وما بعده‏.‏ وفي جامع الفصولين‏:‏ لو أخذ المالك بثمنه حظا من المشتري فهو إجازة لا لو سكت عند بيع الفضولي بحضرته‏.‏ ا هـ‏.‏ وسيذكر الشارح مسألة السكوت آخر الفصل‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وأن للمالك إلخ‏)‏ استفيد ذلك من قول المصنف وحكمه قبول الإجازة، فإن المراد إجازة المالك كما مر فإنه يفيد أن له الفسخ أيضا، وأن المشتري والفضولي ليس لهما الإجازة فافهم‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وللمشتري الفسخ‏)‏ أي قبل إجازة المالك تحرزا عن لزوم العقد بحر وهذا عند التوافق، على أن المالك لم يجز البيع ولم يأمر به فلا ينافي قول المصنف الآتي باع عبد غيره بغير أمره إلخ‏.‏ هذا وذكر في الفتح وجامع الفصولين في باب الاستحقاق، ولو استحق فأراد المشتري نقض البيع بلا قضاء ولا رضا البائع لا يملكه؛ لأن احتمال إقامة البينة على النتاج من البائع أو على التلقي من المستحق ثابت إلا إذا حكم القاضي فيلزم العجز فينفسخ ا هـ‏.‏ وقد مر أول الفصل أن الاستحقاق من صور بيع الفضولي، فينبغي تقييد قوله وللمشتري الفسخ بالرضا أو القضاء‏.‏ تأمل ‏(‏قوله‏:‏ وكذا للفضولي قبلها‏)‏ أي قبل إجازة المالك ليدفع الحقوق عن نفسه فإنه بعد الإجازة يصير كالوكيل فترجع حقوق العقد إليه فيطالب بالتسليم ويخاصم بالعيب وفي ذلك ضرر عليه فله دفعه عن نفسه قبل ثبوته‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لا النكاح‏)‏ أي ليس للفضولي في النكاح الفسخ بالقول ولا بالفعل؛ لأنه معبر محض، فبالإجازة تنتقل العبارة إلى المالك فتصير الحقوق منوطة به لا بالفضولي‏.‏ وفي النهاية أن له الفسخ بالفعل، بأن زوج رجلا امرأة ثم أختها قبل الإجازة فهو فسخ للأول، وفي الخانية خلافه بحر ملخصا‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ خير المشتري في حصته‏)‏ أي حصة المجيز؛ لأن المشتري رغب في شرائه ليسلم له جميع المبيع، فإذا لم يسلم يخير لكونه معيبا بعيب الشركة، وألزمه محمد بها؛ لأنه رضي بتفريق الصفقة عليه لعلمه أنهما قد لا يجتمعان على الإجازة شرح المجمع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فالمعتبر إجازته‏)‏ ولو بدأ بالرد ثم أجاز فالمعتبر ما بدأ به رملي على الفصولين‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ مطلقا‏)‏ أي علم المالك بالثمن أو لم يعلم‏.‏ وأجاب صاحب الهداية أنه إذا علم بالحط بعد الإجازة فله الخيار بين الرضا والفسخ بحر عن البزازية‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

في الفصولين‏:‏ أمره ببيعه بمائة دينار فباعه بألف درهم فقال المالك قبل العلم‏:‏ أجزت جاز بألف درهم وكذا النكاح، لا لو قال أجزت ما أمرتك به‏.‏ برهن المالك على الإجازة ليس له أخذ الثمن من المشتري إلا إذا ادعى أن الفضولي وكله بقبضه، مات العبد في يد المشتري ثم ادعى المالك الأمر أو الإجازة، فإن قال كنت أمرته صدق، ولو قال بلغني فأجزته لم يصدق إلا ببينة، وكذا لو زوج الكبيرة أبوها ومات زوجها فطلبت الإرث وادعت الأمر أو الإجازة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ اشترى من غاصب عبدا‏)‏ لو قال من فضولي لكان أولى؛ لأنه إذا لم يسلم المبيع لم يكن غاصبا مع أن الحكم كذلك، ولعله إنما ذكره لأجل قوله أو باعه فإن بيع العبد قبل قبضه فاسد أفاده في البحر‏:‏ وصورة المسألة زيد باع عبد رجل بلا إذنه من عمرو فأعتق عمرو العبد أو باعه من بكر فأجاز المالك بيع زيد أو ضمنه أو ضمن عمرا المشتري وهو المعتق نفذ عتق عمرو إن كان أعتقه، وأما إن كان باعه فلا ينفذ البيع‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فأجاز المالك بيع الغاصب‏)‏ قيد به؛ لأنه لو أجاز بيع المشتري منه وهو بيع عمرو لبكر جاز‏.‏ قال في جامع الفصولين رامزا للمبسوط‏:‏ لو باعه المشتري من غاصب ثم وثم حتى تداولته الأيدي فأجاز مالكه عقدا من العقود جاز ذلك العقد خاصة لتوقف كلها على الإجازة، فإذا أجاز عقدا منها جاز ذلك خاصة‏.‏ ا هـ‏.‏ وبه ظهر أن بيع المشتري من الغاصب موقوف‏.‏ وأما ما في البحر والنهر عن النهاية والمعراج من أنه باطل فهو مخالف لما في جامع الفصولين وغيره من الكتب كما حرره الخير الرملي في حاشية البحر‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ أو أدى الغاصب الضمان إلى المالك على الأصح هداية‏)‏ وتبعه في البناية، خلافا لما في الزيلعي من أنه لا ينفذ بأداء الضمان من الغاصب وينفذ بأدائه من المشتري أفاده في البحر‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ نفذ الأول‏)‏ هذا عندهما‏.‏ وقال محمد لا يجوز عتقه أيضا؛ لأنه لم يملكه‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وهو البيع‏)‏ أي بيع المشتري من الغاصب أما بيع الغاصب فإنه ينفذ بإجازة المالك وكذا بالتضمين‏.‏ وفي جامع الفصولين‏:‏ وإنما يجوز لو تقدم سبب ملكه على بيعه، حتى إن غاصبه لو باعه ثم ضمنه مالكه جاز بيعه، ولو شراه غاصبه من مالكه أو وهبه منه أو ورثه لم ينفذ بيعه قبل ذلك، إذا الغصب سبب الملك عند الضمان، وليس بسبب البيع أو الهبة أو الإرث فبقي السبب وهو البيع والهبة والإرث متأخرا عن البيع، ويجوز بيعه لو ضمنه قيمته يوم غصبه لا يوم بيعه‏.‏ ا هـ‏.‏ ثم ذكر أنه لم يفصل بين قيمة وقيمة في عامة الروايات‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لأن الإعتاق إلخ‏)‏ علة لنفاذ الإعتاق، وأما عدم نفاذ البيع فلبطلانه بالإجازة؛ لأنه يثبت بها الملك للمشتري باتا‏.‏

مطلب إذا طرأ ملك بات على موقوف أبطله

والملك البات إذا ورد على الموقوف أبطله، وكذا لو وهبه مولاه للغاصب أو تصدق به عليه أو مات فورثه فهذا كله يبطل الملك الموقوف‏.‏ وأورد عليه أن بيع الغاصب ينفذ بأداء الضمان مع أنه طرأ ملك بات للغاصب على ملك المشتري الموقوف‏.‏ وأجيب بأن ملك الغاصب ضروري ضرورة أداء الضمان فلم يظهر في إبطال ملك المشتري بحر‏.‏ وأجاب في حواشي مسكين بأن هذا غير وارد؛ لأن الأصل المذكور ليس على إطلاقه، لما في البزازية عن القاعدي ونصه‏:‏ الأصل أن من باشر عقدا في ملك الغير ثم ملكه ينفذ لزوال المانع كالغاصب باع المغصوب ثم ملكه، وكذا لو باع ملك أبيه ثم ورثه نفذ وطرو البات إنما يبطل الموقوف إذا حدث لغير من باشر الموقوف، كما إذا باع المالك ما باعه الفضولي من غير الفضولي ولو ممن اشترى من الفضولي‏.‏ وأما إن باعه من الفضولي فلا‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وعليه ففي مسألة بيع المشتري من الغاصب لو أجاز بيع الغاصب نفذ وبطل بيع المشتري؛ لأن الملك البات للغاصب طرأ على ملك موقوف باشره هو، وأما بالنسبة إلى المشتري فقد طرأ على ملك موقوف لغير من باشره؛ لأن المباشر للبيع الثاني الموقوف هو المشتري، نعم لو أجاز عقد المشتري يكون طرو البات لمن باشر الموقوف‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لثبوت ملكه به‏)‏ أي بالضمان لا بالغصب؛ لأن الغصب غير موضوع لإفادة الملك‏.‏ ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله‏:‏ ولو قطعت يده‏)‏ أي يد ما باعه الغاصب، وقوله مثلا أشار به إلى أن المراد أرش أي جراحة كانت، واحترز بالقطع من القتل أو الموت عند المشتري فإن البيع لا يجوز بالإجازة لفوات المعقود عليه، وشرط صحة الإجازة قيامه كما مر، وتمامه في الفتح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ عند مشتريه‏)‏ احتراز عن الغاصب كما يأتي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ له‏)‏ أي للمشتري‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ يكون للمشتري‏)‏ تصريح بما أفاده التشبيه في قوله، وكذا إلخ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لأن الملك تم له من وقت الشراء‏)‏ أي فتبين أن القطع ورد على ملكه ط عن المنح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بخلاف الغاصب‏)‏ أي لو قطعت اليد عنده ثم ضمن قيمته لا يكون الأرش له لما مر قريبا من أن ثبوت ملكه بالضمان أي لا بالغصب؛ لأن الغصب غير موضوع للملك فلا يملك الأرش وإن ملك العبد لعدم حصوله في ملكه‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بما زاد‏)‏ أي من الأرش على نصف الثمن إن كان نصف القيمة أكثر من نصف الثمن نهر‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وجوبا‏)‏ قال في البحر هو ظاهر ما في الفتح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لعدم دخوله في ضمانه‏)‏؛ لأن الملك غير موجود حقيقة وقت القطع وأرش اليد الواحدة في الحر نصف الدية، وفي العبد نصف القيمة، والذي دخل في ضمانه هو ما كان بمقابلة الثمن ففيما زاد على نصف الثمن شبهة عدم الملك، وتمامه في البحر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قيد اتفاقي‏)‏ فإنه وإن وقع في الجامع الصغير فليس من صورة المسألة فتح‏:‏ أي؛ لأن ذكره يفيد توافق المتعاقدين عليه مع أنه محل المنازعة بينهما‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ مثلا‏)‏ راجع لقوله فبرهن، لما في النهر وغيره من أنه لو لم تكن بينة كان القول لمدعي الأمر، إذ غيره متناقض فلا تصح دعواه ولذا لم يكن له استحلافه‏.‏ ا هـ‏.‏ وليس راجعا لقوله المشتري على معنى أن البائع كذلك؛ لأنه يتكرر مع قول المصنف، كما لو أقام البائع البينة أفاده ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ الفضولي‏)‏ لا محل لذكره بعد تصريحه بأن قوله بغير أمره قيد اتفاقي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ردت بينته‏)‏ أي إن برهن، وقوله ولم يقبل قوله أي إن لم يبرهن‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ للتناقض‏)‏ إذ الإقدام على الشراء والبيع دليل على دعوى الصحة وأنه يملك البيع ودعوى الإقرار بعدم الأمر تناقضه، وقبول البينة مبني على صحة الدعوى نهر وغيره‏.‏ واعترض بأن التوفيق ممكن لجواز أن لا يعلم إلا بعد الشراء بإخبار عدول له بأنا سمعنا إقرار البائع بذلك قبل البيع وأجاب في البحر بأنه وإن أمكن التوفيق بذلك لكنه ساع في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه، فقولهم‏:‏ إمكان التوفيق يدفع التناقض على أحد القولين مقيد بما إذا لم يكن ساعيا في نقض ما تم من جهته‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ إلا في مسألتين‏)‏ ذكرهما في البحر هنا، لكن الشارح قدم في الوقف عند قوله باع دارا ثم ادعى أني كنت وقفتها أن المستثنى سبع وقدمنا هناك عن قضاء الأشباه أنها تسع، ومر الكلام عليها فراجعه‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ولو عند غير القاضي‏)‏ أفاد أن قول الكنز عند القاضي قيد اتفاقي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لأن التناقض‏)‏ أي من البائع لا يمنع صحة الإقرار لعدم التهمة في إقراره على نفسه فللمشتري أن يساعده على ذلك فيتحقق الاتفاق بينهما فيبطل البيع في حقهما‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ خلافا للثاني‏)‏ فعنده لرب العبد مطالبة المشتري، فإذا أدى رجع على البائع نهر‏.‏ وفيه‏:‏ ولو أنكر المالك التوكيل وتصادقا عليه، فإن برهن الوكيل فيها وإلا استحلف المالك، فإن نكل لزمه لا إن حلف، وتمامه فيه وفي البحر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بغير أمره‏)‏ لا حاجة إليه؛ لأنه محل النزاع ط ولذا لم يذكره في الكنز‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ نهر‏)‏ نقله عن البناية ولم يتكلم على مفهومه، ولعله؛ لأنه أولوي فإنه إذا لم يضمن إذا قبضها لا يضمن إذا لم يقبض بالأولى ط‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فقيد اتفاقا‏)‏ أي وقع في الكنز وغيره اتفاقا مقصودا للاحتراز؛ لأنه إذا لم يدخلها يكون بالأولى‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لعدم سراية إقراره على المشتري‏)‏ هذا لا يصلح علة لما قبله وإنما هو علة لعدم نزع الدار من يد المشتري، وأما علة عدم ضمان البائع قيمة الدار مع إقراره بغصبها فهي عدم صحة غصب العقار وهو قولهما‏.‏ وقال محمد‏:‏ يضمن قيمة الدار، وهو قول أبي يوسف أولا لصحة غصبه عنده ط ولذا قال في الفتح‏:‏ وهي مسألة غصب العقار هل يتحقق أو لا‏؟‏ فعند أبي حنيفة لا فلا يضمن‏.‏ وعند محمد نعم فيضمن‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فإن برهن إلخ‏)‏ وإن لم يبرهن كان التلف مضافا إلى عجزه عنه لا إلى عقد البائع‏.‏ قال السائحاني والظاهر أن الثمن يوضع في بيت المال حتى يتبين الحال‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لأنه نور دعواه بها‏)‏ أي جعل لها نورا بالبينة أي أوضحها وأظهرها‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ باعه‏)‏ أي الشيء‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فتصير مملوكة لا زوجة‏)‏ إنما نص على أنها لا تصير زوجة مع أن البيع يقدم على الإجارة والرهن أيضا؛ لأنه يفهم من نفي الزوجية نفي الأدنى منها بالأولى‏.‏ قال في الفتح‏:‏ وتثبت الهبة لو وهبه فضولي وآجره آخر، وكل من العتق والكتابة والتدبير أحق من غيرها؛ لأنها لازمة والإجارة أحق من الرهن لإفادتها ملك المنفعة والبيع أحق من الهبة لبطلانها بالشيوع فما لا يبطل بالشيوع كهبة فضولي عبدا و بيع آخر إياه يستويان،؛ لأن الهبة مع القبض تساوي البيع في إفادة الملك‏.‏ وهبة المشاع فيما لا يقسم صحيحة، فيأخذ كل نصفه، ولو زوجاها كل من رجل فأجيزا بطلا، ولو باعاها تتنصف بين المشتريين ويخير كل منهما ا هـ‏.‏ والله سبحانه أعلم‏.‏